Conflitti di interesse

Introduzione

Un passo che una persona anziana può compiere per salvaguardare il proprio futuro è la stipula di una procura. Si tratta di un documento legale che autorizza una persona di fiducia (o "mandante") a prendere decisioni e a gestire i suoi affari nel caso in cui non fosse in grado di agire da sola.

L'autorizzazione si basa sul principio che la persona nominata (il "procuratore") deve sempre agire nel miglior interesse della persona per cui agisce. Purtroppo, anche con le migliori intenzioni, è possibile che un procuratore faccia qualcosa che non è nell'interesse della persona.

Se ciò accade, l'azione diventa un abuso della procura. Può essere un problema serio, perché potrebbe costituire un abuso sugli anziani e avere conseguenze legali per il procuratore.

Che cos'è un conflitto di interessi?

Un'azione inappropriata da parte di un avvocato può verificarsi quando c'è un conflitto di interessi tra gli affari del mandante e quelli dell'avvocato. Un conflitto di interessi si verifica di solito quando qualcuno:

• ha interessi personali che potrebbero compromettere il suo giudizio o le sue azioni

• le sue preoccupazioni o i suoi obiettivi sono incompatibili con le preoccupazioni o gli obiettivi di un'altra persona

• è in grado di trarre vantaggio da azioni o decisioni prese in veste ufficiale, come nel caso di un avvocato, di un politico o di un dirigente di commissione.

Nel caso di una procura definitiva, il conflitto sorge quando gli interessi privati del procuratore si scontrano potenzialmente con gli obblighi nei confronti del mandante. Se il legale ha un interesse personale in qualcosa che deve decidere per il mandante, è importante che sia chiaro dove finisce tale interesse e dove inizia il miglior interesse del mandante.

Comprendere le transazioni di conflitto

Le operazioni dell'avvocato che possono potenzialmente rappresentare un conflitto di interessi sono talvolta chiamate "operazioni di conflitto". Esempi di questo tipo sono:

• l'avvocato che presta il denaro del mandante a se stesso, a un familiare o a un amico, o a un'impresa di proprietà propria, di un familiare o di un amico

• l'avvocato affitta o vende a se stesso o a un parente la proprietà del committente a un valore inferiore a quello di mercato

• l'avvocato che utilizza il denaro del mandante per le proprie spese personali, come le spese di viaggio o i pasti.

Spesso le transazioni in conflitto riguardano azioni che consideriamo "sbagliate", quando il legale fa qualcosa che chiaramente non dovrebbe fare. Tuttavia, non è sempre così: le operazioni in conflitto possono essere sia autorizzate che non autorizzate.

Le operazioni di conflitto autorizzate sono azioni consentite dal mandante (che deve avere la capacità di farlo). A volte le transazioni sono autorizzate caso per caso, ma potrebbero essere coperte dai termini della procura permanente, ad esempio consentendo al procuratore di:

• si occupano di beni in comproprietà con il committente

• utilizzare il denaro del capitale per pagare le proprie ragionevoli spese di vita e mediche o quelle del coniuge, dei figli o dei nipoti.

Le operazioni di conflitto non autorizzate sono azioni non autorizzate dal mandante o non previste nei termini della procura permanente.

Indipendentemente dal fatto che l'operazione in conflitto sia stata autorizzata o meno, il legale deve comunque agire nell'interesse della persona. Può incorrere in un procedimento legale se l'operazione in conflitto causa al mandante un qualsiasi tipo di danno.

Studio di caso - la richiesta di eredità anticipata (KOI (Enduring Powers) [2011] TASGAB 7)

Petros* e sua moglie, Amelie*, erano proprietari della loro casa in parti uguali. Nel testamento Amelie ha lasciato al marito il diritto di usare e godere della proprietà fino alla sua morte. Dopodiché, la sua metà della casa sarebbe andata ai figli.

Quando Petros si trasferì in una casa di riposo, la casa fu venduta e lui ricevette metà del ricavato della vendita. L'amministratore fiduciario pubblico deteneva e gestiva l'altra metà per conto dell'eredità di Amelie per l'uso e il godimento continuo di Petros, in conformità con le sue volontà.

Il figlio e avvocato, Lucas*, ha chiesto al Tribunale civile e amministrativo della Tasmania l'autorizzazione a distribuire equamente i fondi detenuti dall'amministratore fiduciario pubblico tra lui e i suoi fratelli.

Lucas ha detto che il padre non aveva più bisogno del denaro e che lo stava consumando a causa delle elevate commissioni di gestione. Tuttavia, distribuire il denaro significherebbe rinunciare al diritto di Petros sui propri fondi.

Il tribunale ha rifiutato la richiesta perché la transazione non sarebbe stata nell'interesse di Petros. Anche se il denaro veniva diminuito dalle commissioni di gestione, era comunque meglio per Petros mantenere il suo diritto al denaro piuttosto che non averlo affatto.

La transazione proposta non avrebbe portato alcun beneficio a Petros e solo a Lucas e ai suoi fratelli. In qualità di avvocato del padre, Lucas è obbligato a intraprendere azioni che avvantaggino Petros prima di chiunque altro.

Lucas ha fatto bene a chiedere l'approvazione del consiglio o del tribunale competente prima di fare qualcosa per cui in seguito potrebbe essere ritenuto responsabile.

Come avvocato, come si può evitare un conflitto di interessi?

• Fermatevi a riflettere prima di prendere una decisione o di intraprendere un'azione. Chiedetevi: "È nell'interesse del preside se faccio questo?".

• Se non lo è, o se non ne siete sicuri, valutate cos'altro potreste fare. Potrebbe essere saggio parlare con un avvocato o un commercialista di questa decisione.

• Se si tratta di una transazione potenzialmente conflittuale, consultate un avvocato prima di fare qualsiasi cosa. L'avvocato potrebbe suggerirvi di dimettervi dalla carica di avvocato, in modo che la transazione proposta possa andare avanti, oppure consigliarvi di non effettuare affatto la transazione.

Qualunque sia l'esito, la consulenza di un professionista aiuterà a evitare un uso improprio della procura.

Come risolvere un conflitto di interessi

Se sospettate che il vostro avvocato nominato stia abusando dei suoi poteri, potete adottare diverse misure.

1. In primo luogo, revocate la procura permanente e comunicate all'avvocato che l'avete fatto.

2. Successivamente, notificate alla vostra banca la revoca e/o rimuovete la persona come firmatario dei vostri conti bancari.

3. Ottenere una consulenza legale sui termini per l'avvio di un procedimento per la restituzione di denaro e beni.

4. Avviare un procedimento legale per la restituzione di denaro e beni.

È possibile revocare una procura in qualsiasi momento, purché si abbia la capacità mentale di comprendere ciò che si sta facendo. La revoca può essere fatta a voce o per iscritto, ma la cosa migliore è farla per iscritto. Consegnatene una copia al vostro avvocato e registrate la data della revoca.

Ricorso a un tribunale per conto del committente

Cosa si può fare se si sospetta che l'avvocato di una persona anziana stia pianificando di effettuare, o abbia effettuato, una transazione in conflitto?

Se siete un familiare, un amico o un'altra "parte interessata" (vale a dire, chiunque abbia un interesse genuino per il benessere dell'anziano), potete richiedere al tribunale dello Stato o del territorio competente una revisione della nomina della procura e della relativa transazione.

(Il tribunale è noto come Civil and Administrative Tribunal in tutti gli Stati e i territori ad eccezione dell'Australia occidentale, dove si chiama State Administrative Tribunal).

Se non ci sono prove sufficienti di abuso di potere, il tribunale può decidere di non condurre una revisione. Ma se lo fa e scopre che il procuratore ha abusato del suo potere, può farlo:

• richiedere all'avvocato di fornire i conti

• variare un potere conferito al procuratore

• rimuovere una persona dalla posizione di procuratore

• sospendere l'avvocato per ulteriori indagini, e/o

• nominare un nuovo avvocato.

Studio di caso - L'avvocato che paga da solo: ascoltare quando qualcuno parla (SKC [2014] NSWCATGD 39)

Samuel* era un uomo di 63 anni che viveva in un alloggio assistito. Sua nipote, Anna*, era il suo avvocato di fiducia. Quando Samuel ereditò circa 55.000 dollari, Anna depositò il denaro su un conto bancario.

Nel 2014, Samuel disse al suo care manager di essere preoccupato per la gestione delle sue finanze da parte di Anna. Disse che ogni volta che Anna prelevava 1.000 dollari dal suo conto, gliene dava 500 e ne teneva 500 per sé. Voleva che il suo vicino di casa e amico intimo fosse nominato responsabile finanziario.

Il responsabile dell'assistenza ascoltò Samuel e prese sul serio le sue preoccupazioni. Hanno fatto richiesta al Tribunale civile e amministrativo del Nuovo Galles del Sud di rivedere la procura di Samuel e la nomina di Anna. Durante la revisione, è emerso che i registri bancari di Samuel mostravano molti prelievi in poco tempo. Il denaro dell'eredità era quasi del tutto sparito.

Il tribunale ha nominato il vicino di casa di Samuel come suo avvocato al posto di Anna e ha emesso un ordine di gestione finanziaria. Il nuovo responsabile finanziario di Samuel doveva collaborare con la polizia per cercare di recuperare il denaro mancante da Anna.

Ascoltando le preoccupazioni di Samuel, il care manager ha permesso di risolvere la situazione.

Andare in tribunale

È possibile intraprendere un'azione legale contro un avvocato che ha beneficiato finanziariamente di una transazione in conflitto. Tuttavia, il ricorso al tribunale può richiedere molto tempo e costare più della somma di denaro da recuperare, quindi potrebbe non valerne la pena.

Può anche essere difficile raccogliere prove sufficienti per sostenere il caso se la capacità del mandante è diminuita, soprattutto se l'avvocato sostiene che il mandante gli ha permesso di fare ciò che ha fatto.

Prendere provvedimenti prima che sorgano i problemi

È molto meglio evitare che si verifichi una transazione conflittuale, e si può fare molto per ridurre le possibilità che si verifichi nei vostri affari. Ecco alcuni suggerimenti:

• Quando si conferisce una procura, è bene nominare solo una persona di cui ci si fida pienamente.

• Considerate la possibilità di limitare i loro poteri o di nominare più di un avvocato (se ciò è consentito nel vostro Stato o territorio).

• Pensate di chiedere ad amici o familiari di monitorare le azioni dell'avvocato.

• Se siete preoccupati per l'operato di un avvocato, non esitate: prendete immediatamente provvedimenti per risolvere il problema. Se lo ritenete necessario, potete revocare l'incarico.

• Se avete perso la capacità di intendere e di volere e un familiare, un amico o un'altra persona interessata è preoccupata per l'operato del vostro procuratore, deve rivolgersi al tribunale competente per ottenere una revisione della procura.

Altri esempi di operazioni in conflitto

Questi casi legali mostrano come possono apparire i conflitti di interesse e come gli avvocati possono dover giustificare le loro azioni.

Studio di caso - la proprietà delle vacanze: le buone intenzioni violano gli obblighi (Ede v Ede [2006] QCS 378)

Francis era affetto da demenza e non era più in grado di prendere decisioni autonome. In precedenza aveva nominato il figlio Robert come suo avvocato.

Robert decise di vendere la casa delle vacanze del padre, poiché non veniva più utilizzata. Nel febbraio 2003, la proprietà era stata valutata 75.000 dollari se fosse stata restaurata in condizioni vendibili. Robert, che di mestiere fa il costruttore, stimò che i lavori di restauro sarebbero costati tra i 15.000 e i 20.000 dollari.

La figlia di Robert voleva acquistare la casa. Il documento di procura di Francis riportava:

Non dovete concludere transazioni che potrebbero portare i vostri interessi (o quelli di un vostro parente, socio in affari o amico stretto) in conflitto con quelli del mandante. Ad esempio, non dovete acquistare l'auto del committente a meno che non paghiate almeno il suo valore di mercato...

Robert ha consultato l'organizzazione governativa per la tutela, il suo pianificatore finanziario e il suo avvocato. Tutti gli hanno detto che poteva vendere l'immobile alla figlia, purché al valore di mercato.

Nell'ottobre 2003 la casa, non ancora riparata, fu valutata nuovamente allo stesso importo. Robert fece in modo che la figlia la acquistasse per 70.000 dollari. Tuttavia, gli atti di proprietà erano stati smarriti e il trasferimento fu completato solo nel gennaio 2004. A quel punto il valore di mercato della proprietà era salito a 110.000 dollari, il che significava che Francis aveva subito una perdita finanziaria.

Il tribunale ha stabilito che Robert, pur avendo agito in modo onesto e ragionevole, aveva violato il suo dovere fiduciario e la figlia ne aveva tratto profitto. Robert è stato condannato a rimborsare al padre la differenza tra l'aumento di valore della casa e il suo prezzo di vendita.

Studio di caso - la vendita di una casa sospetta: un'operazione di conflitto (NPG (Review Enduring Power) [2011] TASGAB 22)

Nel gennaio 2011, Nell*, 74 anni, che non aveva una procura o una tutela, è stata ricoverata in ospedale con la necessità di trasferirsi in un centro per anziani.

All'avvocato di Nell, Tara*, fu detto che Nell avrebbe dovuto trasferirsi in un centro di assistenza residenziale. Nel giro di 24 ore, Tara preparò un documento di procura che nominava se stessa come procuratore di Nell, lo fece firmare a Nell e a due suoi collaboratori, e lo registrò. Nell fu trasferita in una struttura residenziale il giorno stesso.

La casa di Nell doveva essere venduta per pagare le cure e l'alloggio, così Tara ottenne quattro valutazioni. A maggio, ha firmato con una società immobiliare per vendere la casa per 165.000 dollari. Questa è stata la seconda valutazione più bassa che ha ricevuto, e Tara ha spiegato che Nell non credeva che la casa valesse molto.

A giugno, Tara rifiutò un'offerta condizionata per la proprietà di 150.000 dollari. Poco dopo, presentò a Nell un'offerta di 145.000 dollari da firmare, ma non le disse che l'acquirente era sua figlia.

A luglio, il Tribunale civile e amministrativo della Tasmania ha ricevuto un reclamo da parte di un agente immobiliare, che sosteneva che Tara aveva stipulato un contratto per vendere la casa di Nell a un prezzo inferiore al suo valore pieno.

Il tribunale ha indagato se Nell fosse capace di intendere e di volere quando ha rilasciato la procura e se Tara avesse agito come un avvocato avrebbe dovuto. Durante la successiva udienza, il tribunale ha appreso che Tara deteneva anche 27.000 dollari di denaro di Nell sul suo conto fiduciario.

In qualità di avvocato di Nell, Tara aveva il dovere di correggere il malinteso sul valore della casa e di proteggerla dall'essere sfruttata a causa della sua mancanza di conoscenze immobiliari. Il tribunale ha ritenuto che Tara avesse violato il suo dovere nei confronti di Nell concludendo una transazione in conflitto.

Il tribunale ha revocato la nomina di Tara come avvocato di Nell e ha nominato al suo posto l'amministratore pubblico.

Caso di studio - l'ipoteca misteriosa: un ordine di fornire i conti (PGB [2014] NSWCATGD 32)

Paula* era una vedova di 92 anni con tre figli, Inge*, Tanya* e Hugo*. Nel 2009 aveva nominato Hugo come suo avvocato.

Paula, proprietaria della sua casa da molti anni, riceveva regolarmente assistenza domiciliare da un fornitore di servizi di assistenza agli anziani da qualche tempo. Ma nel 2014 il fornitore scrisse a Hugo e Tanya, avvisandoli che i loro servizi dovevano essere ritirati perché erano in sospeso circa 12.200 dollari di tasse.

A questo punto, Inge e Tanya scoprirono che il fratello aveva venduto la casa della madre all'inizio dello stesso anno. Inge si rivolse al NSW Civil and Administrative Tribunal affinché fosse nominato un nuovo responsabile finanziario e rivedesse le azioni di Hugo in relazione alla vendita della casa.

Hugo, che era un avvocato, non ha partecipato all'udienza di persona ma ha fornito informazioni per telefono. Ha detto al tribunale di aver venduto la casa nel 2014, di aver usato il denaro per pagare il mutuo e di aver investito il resto in una società, di cui la madre era azionista. Tuttavia, il tribunale ha anche sentito che nel 2007 la casa, che all'epoca valeva circa 1,8 milioni di dollari, non aveva un'ipoteca.

La casa era stata venduta a un acquirente, Lionel*, a condizione che Paula la affittasse e continuasse a viverci. Tuttavia, Lionel ha dichiarato al tribunale che intendeva sfrattare Paula perché doveva pagare un importo considerevole di affitto.

Il tribunale ha nominato Inge e Tanya come responsabili finanziari della madre, da rivedere tra 3 mesi. In questo modo le figlie avrebbero avuto il tempo di raccogliere ulteriori informazioni per spiegare l'ipoteca, le ragioni della vendita della casa e i dettagli dell'investimento. Il tribunale ha ordinato a Hugo di fornire ai gestori finanziari un resoconto completo di tutte le transazioni effettuate in qualità di procuratore della madre.

* I nomi sono stati modificati per motivi di privacy

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