Il testamento e il suo funzionamento

Il testamento è un documento che registra le vostre volontà testamentarie, ossia le istruzioni e i desideri per la sistemazione del vostro patrimonio dopo la vostra morte. In particolare, il testamento registra tre istruzioni:

• chi volete che sia il vostro esecutore testamentario (la persona autorizzata a pianificare il vostro funerale, a distribuire i vostri effetti personali e il vostro patrimonio)

• chi volete nominare come tutore dei vostri figli (per allevarli e curarli se hanno meno di 18 anni) e

• chi volete che riceva i vostri beni, compresi i doni di specifici oggetti personali.

Quando fate testamento, siete conosciuti come "testatore".

Come si fa a fare testamento?

Qualsiasi documento può essere considerato un testamento se riporta queste tre istruzioni. Tuttavia, esiste una differenza tra un "testamento formale" e un "testamento informale".

Un testamento formale è quello che soddisfa determinati requisiti legali. A parte alcune complesse eccezioni, i requisiti perché un documento sia considerato un testamento formale sono che:

• deve essere redatto per iscritto, a macchina o a mano

• deve essere firmato dal testatore con l'intenzione di eseguire un testamento

• il testatore deve firmare in presenza di due testimoni

• anche i due testimoni devono firmare il testamento per confermare di aver visto il testatore firmare in loro presenza.

Si raccomanda inoltre che:

• il testatore e i testimoni firmano su ogni pagina del testamento in calce e siglano ogni modifica

• i due testimoni firmano immediatamente dopo, in presenza l'uno dell'altro e utilizzando la stessa penna del testatore

• i due testimoni non devono essere beneficiari del testamento o sposati con un beneficiario

• il testamento includa una clausola di attestazione che stabilisca le circostanze della firma, come ad esempio: "Firmato dal testatore in presenza di noi due presenti contemporaneamente e da noi attestato in presenza del testatore e dell'altro".

Un testamento informale è un "documento" che ha lo scopo di registrare le vostre volontà testamentarie, ma non soddisfa i requisiti legali di un testamento formale. (In diritto, un "documento" può essere scritto o in altra forma: un messaggio di testo, una registrazione audio o video, un disegno, ecc.)

I testamenti informali possono causare un notevole stress agli esecutori testamentari, nonché costi finanziari e ritardi nella liquidazione dell'eredità. Per questo motivo, al momento di redigere il testamento, è necessario richiedere una consulenza e un'assistenza legale, per assicurarsi che quello scritto sia un testamento formale, conforme ai requisiti di legge e redatto in modo da evitare qualsiasi incertezza o spazio per impugnare il testamento.

Perché la vostra capacità è importante?

La "capacità" si riferisce alla competenza mentale e alla capacità cognitiva di una persona di prendere decisioni.

Essere in grado di esprimere verbalmente una decisione o un'opinione non significa necessariamente che una persona abbia la capacità di intendere e di volere. La capacità viene valutata in base a una combinazione di:

• la capacità di comprendere la situazione specifica e di identificare i fatti rilevanti che devono essere presi in considerazione

• la capacità di valutare le implicazioni o le conseguenze ragionevoli delle scelte

• la capacità di utilizzare il ragionamento per ponderare i benefici e i rischi delle scelte, e

• la capacità di comunicare la propria scelta in modo coerente.

La capacità varia a seconda del tipo e della complessità della decisione da prendere. Ad esempio, un bambino piccolo potrebbe essere in grado di decidere cosa mangiare per cena, ma non di decidere che lavoro vuole fare in futuro.

Avere "capacità

Capacità" è un termine spesso usato quando si parla della capacità di una persona di prendere decisioni per se stessa e di comprendere le conseguenze di tali decisioni.

Ulteriori informazioni

La capacità testamentaria si riferisce alla capacità di una persona di fare testamento. Dal punto di vista legale, la valutazione della capacità testamentaria richiede che la persona abbia:

• la capacità di comprendere la natura e gli effetti del fare testamento

• la consapevolezza della natura e del valore dei beni e delle proprietà che faranno parte dell'eredità del defunto

• la consapevolezza delle pretese che le persone a carico e i familiari potrebbero avanzare nei confronti dell'eredità e dell'obbligo di provvedere a determinate persone, e

• l'assenza di qualsiasi disturbo mentale o delirio folle.

Il testamento può essere dichiarato nullo se manca uno dei requisiti sopra elencati e si può dimostrare che tale mancanza ha dato luogo a un testamento che il testatore non avrebbe altrimenti fatto.

Una diagnosi di demenza non significa necessariamente che una persona sia priva di capacità testamentaria, a condizione che i criteri di cui sopra siano ancora soddisfatti.

Se c'è la possibilità che la capacità di fare testamento di una persona possa essere messa in discussione in seguito, il testatore dovrebbe incaricare un avvocato di preparare e testimoniare il testamento e ottenere anche una relazione medica sulla capacità testamentaria. Idealmente, il legale dovrebbe scrivere al medico per specificare il metodo di valutazione della capacità testamentaria, in particolare, e le informazioni richieste nella relazione medica. L'avvocato dovrà anche effettuare la propria valutazione della capacità testamentaria dal punto di vista legale, seguendo i requisiti sopra elencati.

Se, dopo la morte del testatore, qualcuno contesta la validità del testamento sostenendo che il testatore non era in grado di intendere e di volere, la documentazione medica e le note del legale contribuiranno a confutare la richiesta.

Si può essere costretti a fare testamento?

Per essere valido, un testamento deve soddisfare 4 requisiti:

1. Il testatore deve essere capace di intendere e di volere (vedere "Sfide sulla capacità di fare testamento").

2. Il testatore deve avere l'intenzione di fare testamento

3. Il testatore deve conoscere e approvare il contenuto del testamento.

4. È necessario seguire le corrette formalità di esecuzione (vedere "Come si crea un testamento").

Se il testatore non era a conoscenza e non approvava il contenuto del testamento, questo può essere annullato per invalidità.

L'invalidità totale o parziale di un testamento può essere accertata se si può dimostrare che il testamento è stato fatto con frode, coercizione, errore o influenza tale da non riflettere la vera intenzione e volontà del testatore. Ciò può includere l'uso di intimidazioni, trucchi, inganni, lusinghe o influenze indebite da parte di terzi per indirizzare le azioni del testatore.

Un testamento può essere impugnato se è stato fatto in queste o altre circostanze sospette.

La regola delle circostanze sospette
La regola delle circostanze sospette si applica quando un testamento viene redatto in circostanze che fanno sorgere il ragionevole sospetto che non esprima le vere intenzioni del testatore. Se il sospetto è fondato, deve essere eliminato prima che il testamento possa essere dichiarato valido.

Esempi di circostanze sospette sono:

• Se una persona che deve ottenere un beneficio dal testamento (o è sposata con una persona che beneficerà del testamento) redige il testamento o ne dispone la redazione,

• Quando è una persona diversa dal testatore a dare le istruzioni per il testamento,

• Quando il testatore è cieco o analfabeta e non ci sono prove che il testamento gli sia stato letto,

• Quando il testatore non leggeva l'inglese e non vi è alcuna prova che il testamento sia stato tradotto nella lingua del testatore o letto in una lingua a lui comprensibile,

• Quando una persona viene omessa dal testamento senza una ragionevole spiegazione,

• Quando il testamento è complesso e vi sono prove che il testatore potrebbe non aver avuto la capacità di comprenderne la complessità,

• Quando la volontà è influenzata da un'errata convinzione, da pressioni, minacce o costrizioni.

Ciò può dare origine alla regola delle circostanze sospette.

Se ci sono circostanze sospette e queste vengono sollevate in un procedimento giudiziario, sarà necessario produrre prove per dimostrare che il testatore non solo conosceva il contenuto del testamento, ma lo approvava anche. In caso contrario, il testamento può essere considerato nullo.

Cosa fa un esecutore testamentario?

Il compito dell'esecutore nominato è quello di:

• organizzare il funerale o la cremazione

• individuare l'ultimo testamento originale della persona deceduta

• notificare il decesso a parenti e amici

• informare tutte le organizzazioni competenti, compresi il datore di lavoro, la banca e il fondo di previdenza, Services Australia, Centrelink, Medicare, Child Support, Australian Tax Office e il Dipartimento degli Affari dei Veterani

• ottenere la concessione del testamento (vedi sotto)

• provvedere al pagamento dei debiti del defunto o dei costi e delle passività ereditarie

• vendere o trasferire beni come richiesto dai termini del testamento

• chiudere o gestire in altro modo gli account dei social media e altri account della persona deceduta (come abbonamenti di intrattenimento, account di gioco, account E-Toll, ecc.)

• presentare la dichiarazione dei redditi definitiva e la dichiarazione dei redditi di successione, se del caso

• distribuire gli effetti personali della persona, compresi gli abiti, i gioielli, gli ornamenti e le opere d'arte

• distribuire il resto dell'eredità secondo i termini del testamento.

Oltre a dover amministrare l'eredità in conformità con i termini del testamento, l'esecutore testamentario ha anche il dovere di agire nel migliore interesse dei beneficiari dell'eredità e dell'eredità stessa. Ciò include la raccolta e la distribuzione dell'eredità senza ritardi evitabili.

Concessione del testamento

La "concessione del probate" è l'atto che conferisce all'esecutore testamentario l'autorità di gestire le attività e le passività dell'eredità in conformità ai termini del testamento. A seconda del patrimonio e del valore dell'eredità, l'esecutore testamentario potrebbe aver bisogno di ottenere una concessione di probate prima di poter raccogliere i beni dell'eredità, occuparsi di eventuali debiti o conti della persona deceduta e distribuire l'eredità.

Rinuncia all'esecutività

Se una persona è stata nominata esecutore testamentario di un'eredità deceduta, ma non vuole agire come esecutore, può rinunciare alla sua posizione presentando una rinuncia al testamento presso la Corte Suprema dello Stato o del Territorio di riferimento.

Prima di rinunciare all'incarico, l'esecutore nominato deve controllare il testamento per verificare se è stata nominata un'altra persona per agire come esecutore sostitutivo al suo posto. Se non è stato nominato un esecutore sostitutivo, l'esecutore nominato può comunque rinunciare alla propria posizione e il Tribunale può nominare esecutore un avvocato, un commercialista, un familiare o un amico idoneo o un'autorità legale (ad esempio, il New South Wales Trustee and Guardian, lo State Trustees VIC o il Public Trustee nel Queensland).

La tempistica è importante! Un esecutore testamentario deve rinunciare alla sua posizione prima di aver fatto qualsiasi cosa in relazione all'amministrazione dell'eredità o qualsiasi cosa che l'esecutore testamentario è destinato a fare, come ad esempio organizzare i funerali o pagare i debiti dell'eredità. Una volta che ha agito come esecutore o ha interferito con l'eredità, dovrà chiedere al Tribunale l'autorizzazione a dimettersi.

Cosa non deve fare l'esecutore?

Può sembrare ovvio, ma un esecutore testamentario non ha alcuna autorità di gestire l'eredità prima che il testatore sia morto. Ad esempio, essere nominato esecutore testamentario non significa che la persona nominata abbia il diritto di conoscere i termini del testamento o di conoscere le informazioni private del testatore prima della sua morte.

L'esecutore testamentario non può modificare il testamento o andare contro i termini dello stesso. Se l'esecutore testamentario non è sicuro dei propri doveri o di come deve essere amministrata l'eredità, può rivolgersi a un legale piuttosto che tirare a indovinare le volontà del testatore.

L'esecutore non deve fare nulla che svaluti incautamente l'eredità o metta a rischio il patrimonio ereditario. Ciò include:

• vendere i beni dell'eredità per un valore inferiore a quello di mercato senza il consenso dei beneficiari (se lo fanno, possono essere tenuti a risarcire l'eredità per la perdita finanziaria)

• danneggiamento o perdita di beni patrimoniali

• non proteggere il patrimonio ereditario (ad esempio, non rispettando i pagamenti del mutuo, dell'assicurazione o della manutenzione, o facendo investimenti rischiosi con i fondi ereditari).

L'esecutore testamentario può essere rimosso o subire conseguenze legali se agisce in violazione dei suoi doveri durante l'amministrazione dell'eredità.

Gli esecutori testamentari non devono prelevare beni dall'eredità per uso o guadagno personale, a meno che non siano autorizzati a farlo. Il testamento può stabilire che l'esecutore deve essere pagato per il suo lavoro e per quale importo; in alternativa, l'esecutore può chiedere al Tribunale di ricevere una commissione dall'eredità per il suo lavoro. Tuttavia, l'esecutore testamentario non può farsi pagare dall'eredità senza un'altra autorizzazione.

Cosa succede se più esecutori non riescono a mettersi d'accordo?

Se viene nominato più di un esecutore e questi non riescono a mettersi d'accordo su come deve essere amministrata l'eredità e su come devono svolgere i loro compiti, uno o tutti gli esecutori devono richiedere una consulenza legale. Ciò è particolarmente importante se il disaccordo ritarda l'amministrazione dell'eredità.

Uno o più esecutori nominati possono comunque richiedere la concessione del probate e invitare gli altri esecutori ad aderire alla loro richiesta o a rispondere in altro modo entro un termine stabilito.

Cosa fare una volta che si è fatto testamento?

Una volta redatto il testamento, la copia originale deve essere conservata in un luogo sicuro. Molte persone chiedono al proprio avvocato di tenere la copia originale mentre loro ne conservano una copia autenticata. In alternativa, si può conservare la copia originale in banca o in una cassaforte di casa.

È buona norma conservare una copia del testamento tra i documenti personali in casa, oltre a una nota o a indicazioni su dove si trova la copia originale. In questo modo sarà più facile per l'esecutore testamentario trovare il testamento quando ne avrà bisogno. È inoltre opportuno che l'esecutore testamentario sappia dove si trovano sia l'originale che la copia a casa vostra.

Non esiste un obbligo legale di registrazione del testamento, ma esistono alcune opzioni per registrare il proprio testamento se si decide di farlo. A seconda dello Stato o del territorio in cui si vive, è possibile registrare e/o conservare il proprio testamento originale presso:

• la Corte Suprema dello Stato in questione

• l'Ordine degli avvocati competente

• l'organizzazione fiduciaria governativa competente (ad esempio, il New South Wales Trustee and Guardian, lo State Trustees nel Victoria)

• un registro come l'Australian Registry of Wills, Deeds and Documents.

È probabile che vengano applicate delle tariffe per la registrazione e il deposito.

Che cos'è una "dichiarazione dei desideri" e perché dovreste averne una?

La dichiarazione di volontà, detta anche "memorandum di volontà" o "lettera di volontà", è un documento che può integrare il testamento. Nella dichiarazione si forniscono al proprio esecutore testamentario indicazioni su come si desidera che svolga le proprie mansioni e tutte le informazioni necessarie a tal fine.

La dichiarazione di volontà può comprendere:

• informazioni quali il nome e i dati di contatto del vostro avvocato, del vostro commercialista e di qualsiasi altra persona che deve essere informata del vostro decesso

• i nomi e i recapiti dei beneficiari e di eventuali familiari o amici che devono essere informati del decesso del cliente

• informazioni e dettagli sulle vostre attività e passività, come l'ubicazione e i numeri di riferimento/conto di eventuali conti bancari, azioni, portafogli di investimento, superannuation, proprietà immobiliari e beni registrati

• informazioni sui beni e gli account digitali, comprese le password e ciò che si desidera che accada ai propri account sui social media

• eventuali desideri in relazione alla sepoltura, alla cremazione e alle modalità del funerale

• istruzioni dettagliate su come desiderate che i vostri effetti personali siano divisi (ad esempio, "vorrei che i miei quadri andassero a mia figlia Annie")

• le istruzioni su quali distribuzioni desiderate che l'esecutore testamentario effettui a favore di un beneficiario più giovane, se i fondi sono detenuti in amministrazione fiduciaria per suo conto (ad esempio, desiderate che l'esecutore testamentario paghi le tasse scolastiche, le lezioni di musica, le attrezzature sportive, ecc.)

Potete anche includere i desideri che vorreste che il tutore di eventuali figli minori tenesse in considerazione nell'educazione dei figli, in particolare per quanto riguarda l'istruzione, le pratiche religiose e culturali e il mantenimento dei rapporti con i membri della famiglia allargata.

La dichiarazione di volontà non è un documento giuridicamente vincolante. Ciò significa che l'esecutore testamentario non è obbligato a seguire le istruzioni contenute nella dichiarazione e di solito non ci saranno ripercussioni in caso di mancata osservanza delle vostre volontà. Tuttavia, questo comporta alcuni vantaggi:

• Facilità di aggiornamento. Mentre il vostro testamento deve essere formalmente eseguito e, in genere, dovreste ricorrere a un avvocato quando lo aggiornate, non è così per la dichiarazione di volontà. Potete aggiornare la vostra dichiarazione o redigerne una nuova in qualsiasi momento e tutte le volte che volete, senza dover ricorrere a un avvocato.

• Flessibilità. Il fatto che la dichiarazione non sia legalmente vincolante toglie all'esecutore testamentario la pressione di seguire le istruzioni che gli avete dato se non è possibile o auspicabile farlo. Ad esempio, la dichiarazione può includere il desiderio che la nipote riceva una particolare opera d'arte, ma al momento della morte l'opera è stata danneggiata. L'esecutore testamentario può sostituire il dono originale con un'altra opera d'arte.

• Riservatezza. I beneficiari nominati nel testamento e alcuni familiari hanno diritto a vedere una copia del testamento dopo la vostra morte e, se l'esecutore testamentario deve richiedere la concessione del testamento, il testamento diventa un documento pubblico. La dichiarazione di volontà, invece, rimane riservata. I beneficiari non hanno diritto ad averne una copia (anche se renderla disponibile può risolvere le controversie) e non deve essere depositata presso il Tribunale. Nel complesso, la dichiarazione di volontà presenta molti vantaggi che la rendono una parte essenziale della pianificazione successoria.

Come scrivere una dichiarazione dei desideri

Ci sono alcune cose fondamentali da ricordare quando si scrive la dichiarazione.

• Una dichiarazione di volontà può essere scritta ovunque: su una singola pagina di carta, su un tovagliolo, in un quaderno o in un'agenda, in un messaggio di testo o in un'e-mail, ecc. Tuttavia, per evitare che il documento venga smarrito o trascurato, si consiglia di scrivere la dichiarazione su fogli di carta sciolti e di conservarla insieme a una copia del testamento.

• La dichiarazione può essere scritta a mano o a macchina, purché sia comprensibile.

• Datate chiaramente il documento. Se avete più versioni della dichiarazione, la datazione renderà più facile identificare quale sia la versione attuale.

• Firmate su ogni pagina. Se si firma solo sull'ultima pagina, chiunque potrebbe sostituire alcune pagine con le proprie.

Conservate la dichiarazione originale firmata insieme al testamento originale o alla copia del testamento in vostro possesso. Potreste anche inviarne una copia al vostro legale per i suoi archivi.

Quali sono le idee sbagliate più comuni sui testamenti?

MITO n. 1: Se non si fa testamento, è la famiglia che decide cosa fare dei propri beni.

SBAGLIATO.

Morire senza testamento non significa che la famiglia o i parenti più stretti possano decidere cosa fare dei beni e delle proprietà. Si parla di "morte intestata" e le regole di intestazioni del vostro Stato o territorio stabiliranno cosa accadrà ai vostri beni e proprietà.

Secondo queste regole, se una persona muore lasciando un coniuge superstite (che comprende marito, moglie, partner di fatto o partner civile) e figli, il coniuge ha diritto all'intera eredità. Se la persona muore senza coniuge ma con figli, questi ultimi hanno diritto all'eredità in parti uguali. Questi scenari sono relativamente semplici.

Tuttavia, la situazione diventa più complessa quando una persona muore lasciando sia il coniuge attuale che i figli di una precedente relazione. Le regole dell'intestazione variano da uno Stato all'altro ma, in linea di massima, il coniuge ha diritto a un "lascito legale" (nel Nuovo Galles del Sud, ad esempio, questo lascito è di circa 490.000 dollari al luglio 2021) e a una quota del resto dell'eredità. L'altra quota del resto dell'eredità viene divisa in parti uguali tra i figli della persona deceduta. Se l'eredità non è superiore al lascito legale, è possibile che ai figli della persona deceduta non rimanga nulla.

Di norma, ciò significa che il coniuge ha diritto alla quota maggiore dell'eredità, il che lo rende (e non i figli o qualsiasi altro membro della famiglia) la persona più idonea a essere nominata amministratore dell'eredità. (Ricordate che se non c'è un testamento, non è stato nominato un esecutore testamentario, quindi è necessario un amministratore).

MITO #2: È sufficiente dire a qualcuno ciò che si vuole o registrarlo da qualche parte.

SBAGLIATO. Anzi, può causare costi e ritardi significativi per il vostro patrimonio.

Comunicare semplicemente le proprie volontà testamentarie invece di fare un testamento formale è problematico per diversi motivi:

• Si basa sul fatto che la persona in questione trasmetta i vostri desideri ad altri e cerchi di farli rispettare, il che non è garantito.

• Se la persona cerca di far valere le vostre volontà, deve dimostrare ciò che avete effettivamente detto, cosa che può essere difficile da fare, soprattutto se è contestata da un'altra persona.

• Per far valere le vostre volontà testamentarie verbali sarà necessario presentare un'istanza alla Corte Suprema dello Stato interessato e avviare un procedimento giudiziario per stabilire se le vostre volontà sono state espresse e se la Corte deve emanare provvedimenti che le rispecchino. Questi procedimenti giudiziari saranno sostanzialmente più costosi e lunghi rispetto ai normali procedimenti testamentari.

Grazie ai progressi della tecnologia, oggi sono disponibili più formati in cui una persona può registrare le proprie volontà testamentarie. Si può fare una registrazione audio, un messaggio di testo, una nota salvata su un telefono cellulare o un video, per citarne alcuni.

Tuttavia, questa è una di quelle situazioni in cui la semplicità è meglio. Il testamento ideale è quello scritto. Una registrazione delle vostre volontà in un altro formato può costituire un testamento informale, ma sarà necessario presentare un ricorso alla Corte Suprema per confermare se la registrazione audio, il messaggio di testo, la nota o il video sono effettivamente un documento testamentario e sono destinati a essere le vostre ultime volontà. Anche in questo caso, questo processo costerà caro alla vostra eredità sia in termini di tempo che di spese legali.

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